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한 미국 변호사의 서랍

representations and warranties

미국에서 변호사가 하는 농담에 “사실이 우리편이면 사실을 두드리고, 법이 우리편이면 법을 두드리고, 어떤 것도 우리편이 아니면 책상을 두드리라”는 말이 있다. 이 글을 쓰면서 찾아보니, 변호사가 한 말이 아니라 시인이자 작가인 칼 샌드버그가 한 말이라 한다. 원문은 다음과 같다. (goodreads에서 인용)

If the facts are against you, argue the law. If the law is against you, argue the facts. If the law and the facts are against you, pound the table and yell like hell.

좀 더 정확히 번역하자면,

사실이 불리하거든 법을 논하라. 법이 불리하거든 사실을 논하라. 법과 사실이 모두 불리하거든 책상을 두드리면서 마구 소리를 지르라.

아주 오래된 이야기인지라, 맨 앞에서 내가 인용한 것과 비슷하게 말한 사람도 있다. 앨런 더쇼비츠(Alan Dershowitz)이다. 이 인용문 외에도 다양한 변형을 Legal Advice: Pound the Facts, Pound the Law, Pound the Table에서 찾아볼 수 있다.

Harvard Law School professor Alan Dershowitz shares with his students a strategy for successfully defending cases. If the facts are on your side, Dershowitz says, pound the facts into the table. If the law is on your side, pound the law into the table. If neither the facts nor the law are on your side, pound the table.

법과 사실 사이의 역학관계, 법과 사실 사이의 상호작용이야말로 모든 법적 문제해결의 핵심에 있다. 흥미로운 것은 많은 거래법 관련 변호사들이 이런 접근법은 오로지 소송에만 적용되는 것이고 거래의 협상이나 계약 작성에는 적용되지 않는다고 생각하는 것 같다. 계약서를 작성하면서 사실에 대해서 조사하고 정리하고 “협상”할 여지가 어디에 있는가? 물론 있다. 그리고, 실제 협상에서는 가격이나 수량과 같은 조건보다도 훨씬 더 비중 있고, 훨씬 더 중요하게 협상하는 주제이다. 그리고, 이런 협상의 대부분이 한국 계약서에서는 약간 생소할 수도 있는 진술과 보장 또는 representations and warranties 에 집약되어 있다.

계약과 관련하여 진술과 보장이 중요해지는 시점은 세 차례이다.1

계약 체결시, 이는 가장 많이 협상되는 영역이다. 왜냐하면, 계약을 체결하고 나면, 궁극적으로 매도인이 책임져야 되는 것은 여기에 거의 다 포함되어 있기 때문이다. 관련하여, 진술과 보장은 계약을 체결하는 시점 기준이다 (이것은 약속이 아니라, 매도하는 물품의 상태에 대한 사실적 진술이다). 주로 포함되는 내용은 매도하는 자산의 상태에 관한 진술과 매도인의 재무상태에 관한 진술이다. 당연하지만, 매도인은 이를 최소화하고자 한다 (최소한을 제공할 때에는 “as is”를 사용한다).

그러나, 계약을 체결한 다음 계약에 따른 거래의 종결일(Closing) 때 매도인에게 진술과 보장에 담긴 내용을 재확인하게 하는 경우도 많다. 이를 “bringdown certificate”이라고 하며, 여기에는 중요한 측면에서 진술 및 보장의 내용이 여전히 진실함을 확인한다. 만일 이를 제공하지 못할 때에는 매수인은 거래를 종결할 의무가 없다. 이 시점에서는 계약을 해지할 수도 있고, 그렇지 않은 경우에는 매수가 조정 등의 협의를 사전에 또는 그 시점에서 할 수 있다.

거래 종결 이후에 문제가 발견되었을 경우에는 매수인은 면책 (indemnification) 을 요구할 수 있다. 그러나, 면책을 위해서는 구체적으로 진술 및 보장의 위반이 발생하여야 한다. 즉, 계약서상에 포함된 진술과 보장의 위반이어야지, 거래의 종결일에 매도인이 “모든 중요한 측면에서 (in all material respects)” 재확인한 내용은 면책의 근거가 되지 못하는 경우가 많다. 왜냐하면, 이러한 재확인 내용은 배스킷 (basket), 캡 (cap), 존속기간 (survival period) 등과 같이 면책의 의무를 제한하는 역할을 하기 때문이다.

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이 글은 11/08/2016에 마지막으로 수정하였다 (버전 0.1)